miércoles, 28 de septiembre de 2011

ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES (SUPÉRSTITE), DE PAREJAS HOMOSEXUALES EN COLOMBIA.



Por, Mario Felipe Daza Pérez.


PRIMERA SENTENCIA EN ESTUDIO:


C-1035 DE 2008

INTRODUCCION:

Actora: Linda María Cabrera Cifuentes.

Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño

Norma demandada: literal (b) parcial, del artículo 13 de la ley 797 de 2003 (mostrarla en la diapositiva). El aparte donde dice: En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea

DEMANDA:

La demandante considera que la norma vulnera cuatros derechos que son:
Primero (1): Art. 13 aduciendo el derecho a la igualdad protegido por la Constitución nacional, siendo que esta norma le da mayor protección al esposo frente al compañero permanente, por lo tanto la Constitución política garantiza la igualdad de protección a las uniones derivadas del matrimonio y de la unión libre y concretamente en materia pensional, asegura la igualdad de reconocimiento para ambas situaciones.

Segundo (2): Art. 42 la violación al derecho de familia ,por lo que este se desprende por vínculos naturales o jurídicos por la decisión de un hombre o una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad de libre de conformarla, por lo que el estado y la sociedad debe de garantizar la protección integral de la familia, implica solo reconocerle al esposa o esposa seria un desconocimiento de la protección constitucional de familia que también merece aquel vinculo establecido en el marco de la unión marital de hecho.

Tercero (3): Art 47, sobre la seguridad social, impide que esta clase de personas en unión libre que estén reclamando la prestación social a la pensión de sobrevivientes, accedan a la seguridad social por cuanto al legislador considero que era menos digno que el del cónyuge, transgrede los principios constitucionales, particularmente la pretensión de universalidad.

Cuarto y último (4): Art. 43, de derecho referente a la protección especial a la mujer, aduce principalmente que hay una discriminación indirecta sobre esta, en contra de las mujeres que viven en condiciones de compañera permanente, a pesar de que es neutra, se aplica a hombre y mujeres, se entiende que hay mayor cobertura para los hombres que para las mujeres y más aun cuando son en unión libre, se restringe mas el acceso. El estado como protector debe de eliminar tal insuficiencia (por lo que la actora se refiere a una doble discriminación).
Cargo extra: la actora demanda no ¨existe convivencia simultanea¨ porque cree que eliminando esta expresión, la norma queda con sentido jurídico y completo y sin la discriminación por razón del origen familiar señalada.


PROBLEMA JURÍDICO:

La Corte determinara si se vulneraron los derechos constitucionales a la igualdad, seguridad social en materia pensional, a la familia y la protección especial a la mujer de acuerdo:

Primero (1): si el establecimiento como único (a) beneficiario (a) de la pensión de sobrevivientes, de la esposa o esposo del causante, en la hipótesis de convivencia simultánea contemplada en la norma acusada, mirara si configura un trato discriminatorio frente a quienes ostentan la calidad de compañero o compañera permanente.

Segundo (2): deberá determinar a partir del uso de la hermenéutica jurídica definida por la jurisprudencia constitucional, si dicho tratamiento se encuentra constitucionalmente justificado (rellenando el vacio) y con base en esta pronunciara la constitucionalidad de la norma.

CONSIDERACIONES:

La Corte comienza haciendo una análisis entra la diferencia entre la unión marital de hecho, en adelante (UMH) y el matrimonio desde el punto de vista de la igualdad (Art. 13) la unión marital de hecho (UMH) es la formación entre un hombre y una mujer que sin estar casados hacen una comunidad de vida permanentemente y singular, y el matrimonio no es la unión de hecho sino personas jurídicamente vinculadas, menciona que el avance jurisprudencial y legal que han tenido la (UMH) ha sido vertiginoso comenzando que antes la uniones maritales (UMH) de hecho eran concebida como concubinato o amancebamiento, expresión que ha sido jurisprudencialmente desterrada y que hoy conocemos valga la redundancia como (UMH), esta ley ha introducido el principio de la igualdad , equidad y mutuo respeto, comenzando con la ley 28 de 1932 (sobre derecho de la mujer casada), después con la ley 75 de 1968 (sobre la paternidad responsable) y continuo con la ley 29 de 1982 (que equiparo los derechos sucesoriales de los hijos extramatrimoniales y matrimoniales): En suma de esto puede afirmarse que desde sentencia C-1033 de 2002, que se ha dado suficiente diferencia entre el matrimonio frente a la (UMH), sin equiparar los efectos de la una y de la otra, empero, no obstante la corte también ha amparado el derecho a la igualdad de las personas que han constituido una familia. Por lo tanto el juicio de igualdad deberá hacerse respecto al caso en concreto sin soslayar las diferencias existentes entre el matrimonio y la (UMH)

Según el derecho a la seguridad social la corte ha dicho que la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener a su beneficiario al menos en el mismo grado de seguridad social que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerlo puede haber una desprotección y posiblemente una miseria. Lo que busca la sustitución pensional es proteger a la persona que en realidad presta la asistencia y compañía al trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento. La corte ha desarrollado los principios de la estabilidad económica y social llegados al causante (que responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos al mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido), principio de reciprocidad entre el causante y sus allegados (debido al fallecimiento de uno, se ve obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales, pues el factor determinante seria, el apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte y de uno de sus integrantes. Y por ultimo esta el principio material para la definición del beneficiario


RESOLUCIÓN DEL PRIMER (1) PROBLEMA JURÍDICO:

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo, sino existe convivencia simultánea.

En la párrafo anteriormente mencionado aduce o contempla la posibilidad de que una persona afiliada al sistema a la seguridad social en pensiones conviva simultáneamente con un cónyuge y una compañera permanente, se expresa la norma en casos de convivencia simultanea , la sala determinara si se ajusta o no la constitución, según la norma en caso tal que se presente la situación excepcional simultanea en los cinco últimos años tendrá derecho a la pensión de sobreviviente la esposa o esposo por encima de la compañero o compañera permanente. Según la demandante a un justificación alguna es notorio por que se beneficiaría, primero la esposa o esposo antes que la compañero o compañero permanente. La corte cree primero que se establece un trato diferencia en la ley, porque se considera primero al esposa o esposa por condición de cónyuge, segundo está fundado la discriminación en distinción de origen familiar, por tanto excluye a la compañera o compañero permanente de la posibilidad de acceder a la pensión y tercero la corte se pregunta si será pertinente la repartición en este caso la pensión de sobreviviente.

De todo esto la corte resolvió que el grado de menosprecio de esta clase persona de (UMH) han sido discriminadas históricamente así como mencione anteriormente a partir de una patrón de valoración cultural, por tanto la constitución pone de igualdad a la familia constituida por vínculos naturales o jurídicos, segundo el estado y la sociedad debe de garantizar la protección integral de la familia, por lo mismo con la honra, dignidad e intimidad son inviolables en la familia, y por tanto los derechos y obligaciones deben ser iguales. En conclusión son igualmente dignas de respeto las familias originadas en el matrimonio o constituidas en margen de este. Y por tanto la constitución elimino tajantemente la diferenciación entre el matrimonio y la (UMH) con origen a la familia, por tanto para los dos, se aplicara todo lo relacionado con el derecho, beneficios, prerrogativas y todo concierne a la modalidad de vinculo familiar, por lo tanto los derechos conferidos que se conforma por cualquiera de las dos vías no son susceptibles de tratamiento diferencial cuando este tiene como único fundamento su divergencia estructural.

RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO (2) PROBLEMA JURIDICO:

Con tal de evitar un vacío en la legislación la corte considera que se presenta la constitucionalidad condicionada de la expresión ¨en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera permanente o compañero, la beneficiaria o beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o esposo. En dicho campo si la esposa y el esposo son beneficiario de la pensión también lo será de igual forma el compañero y compañera permanente, esta adopción de la corte no fue arbitraria, utilizo una interpretación literal o semántica, extraído de ¨si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b, dicha pensión se dividirá entre ellos, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. (Pues si la hay, si hay convivencia simultanea sino, el beneficiario seria igual la esposa o esposo).

Con respecto al cargo extra que mencione ut supra sobre la cual la demandante pide la Inexequibilidad de la expresión no existe convivencia simultanea, se inhibirá la corte por los argumentos, ya que no fueron claros, ciertos y pertinentes para dar curso a la constitucionalidad.


RESUELVE:


Primero (1): .- Declarar exequible, únicamente por los cargos analizados, la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo”, contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o el esposo serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

Segundo (2): .- Inhibirse de fallar respecto de la expresión “no existe convivencia simultánea y” contenida en el tercer párrafo del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.


ACLARACIÓN DE VOTO DE JAIME ARAUJO RENTERIA:


Principalmente expone sus argumentos concierne al concepto de familia donde expresa que el art. 42 no se encuentra contenida la familia fruto del matrimonio de la (UMH) solamente de carácter heterosexual sino también las familias conformadas, por lo cual reconoce la familia entre pareja homosexuales, no se podría distinguir el sexo con base en este articulo, por lo tanto deben de tener los mismo derechos y obligaciones igual que una pareja heterosexual, debe armonizarse con principios constitucionales esencialmente con el de igualdad y libertad, sintetizando la interpretación que hace la Corte del art. 42 es errada por que no es cierto que la familia este integrada con base en un hombre y una mujer, sino se necesita y urge otras clase de familia.

Así mismo expresa que en asuntos constitucionales no es de acogida que se tenga que demanda la norma de inconstitucional para que el rol del juez pueda activarse, este magistrado está en contra de este postulado, por el juez constitucional puede ir más allá para proteger la supremacía y la integridad de la constitución, independientemente en que la demanda pidan o no pida.
Por ello insiste y siempre lo ha hecho afirma este magistrado que todos los efectos jurídicos, deben ser lo mismo para parejas homosexuales y para parejas heterosexuales y eso así en todos los ámbitos todo esto con lo que se relación con la adopción, custodia, sucesiones, temas migratorios, contratación, seguridad social, plan obligatorio de salud. Etc...



SEGUNDA Y ULTIMA SENTENCIA EN ESTUDIO:



C-336 de 2008
INTRODUCCION:

Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros
Magistrada ponente: Clara Inés Vargas
Demanda de inconstitucionalidad contra los Art. 1 (parcial) de la ley 54 de 1990, 47 (parcial), 74 (parcial) y 163 (parcial) de la ley 100 de 1993 que fue modificada por la ley 793 de 2003.

Se demanda beneficiario de la pensión de sobrevivientes en la expresión: el cónyuge o la compañera o compañero permanente o la compañera permanente, un compañero o compañera permanente y la expresión familiar y en los otros artículos no se pronuncia por que ya lo hecho en sentencia C-811 de 2007

DEMANDA:

Para los demandantes los textos impugnados desconocen los arts. 1, 13, 16, 48, 49 y 93, por cuanto no se extiende la norma para parejas del mismo sexo.

Primero (1): aducen que desde sentencia C-075 de 2007 el precedente constitucional cambio en materia de parejas homosexuales, por lo que previo que el régimen patrimonial también debería ser aplicado para parejas del mismo sexo, por lo tanto es un imperativo constitucional.

Segundo (2): basándose él en fallo del comité de derecho humanos de naciones unidas Caso X contra Colombia de 2007, se resolvió el caso de un ciudadano colombiano que le negaron la sustitución pensional violando el Art. 26 del (PIDCP)

Tercero (3): aducen que se vulnera el artículo de la igualdad art. 13, por que excluye al derecho de la seguridad social a las personas del mismo sexo, lo cual constituye un criterio sospechoso de diferenciación.

Cuarto: (4): se desconoce el art.48 de la seguridad social, por lo que no pueden acceder a este

Quinto (5): el derecho a la dignidad humana: pos que la diferenciación entre homosexuales y heterosexuales acude a una marginación que imposibilita vivir la vida plenamente, por lo que el estado debe adoptar accione positivas para garantizar opciones de vida frente el orden jurídico y la sociedad

Sexto y último (6): el letargo legislativo en esta materia ha impedido la aprobación de la ley que regule los derechos de homosexuales en asuntos patrimoniales y de seguridad social.

CONSIDERACIONES:

La corte advierte primero que en los artículos 1 de la ley 54 de 1990 y 163 de la ley 100 de 1933 no se pronunciara porque ya lo ha hecho en sentencia C-811 de 2007 que declaro exequible el contenido, por que el régimen de protección se aplica también a parejas del mismo sexo, de esta manera hay cosa juzgada constitucional.

PROBLEMA JURÍDICO

Entonces, corresponde a la corte:
Primero (1): Observar si hubo o no vulneración de los derechos fundamentales anteriormente invocados y determinar si los artículos parcialmente acusados de la ley 100 de 1993 modificados por el artículo 13 de la ley 737 de 2003 es inexequible por cuanto excluye a las personas homosexuales adquirir la pensión de sobrevivientes.

Segundo y último (2): corresponderá a la corte analizar a las personas homosexuales frente al ordenamiento jurídico nacional e internacional y su finalidad concierne a la pensión de sobrevivientes.

CONSIDERACIONES

La corte asevera primero que Colombia está constituida en un estado social de derecho, unitario, pluralista, descentralizado etc. Que por tanto el Art 1 de la Carta político tiene como primer fundamento la dignidad humana de la persona, relacionada con la jerarquía constitucional que esta merece, que por tanto, es un derecho inherente a este. Debe fundarse derechos positivos, a favor de la persona y el estado debe garantizar la mayor garantía posible para la protección de este.
La corte asevera además que el artículo 16 del libre desarrollo de la personalidad donde explica que es núcleo esencial proteger la libertad general de acción, involucrando el derecho a la propia imagen y la liberad sexual, se configura una vulneración de este derecho cuando a la persona se le impide de forma arbitraria llevar una autonomía propia por la que pueden adoptar llevando la vida que más le plazca o que consideren.

Corte asevera concierne al Art. 13 de la CN, no deben ser tratado como escarnio público, por las razones misma expuesta en este articulo se prohíbe los tratos discriminatorios por razones de sexo se encuentra fundamentado también en los tratados y convenios internacionales sobre de tal razón tiene armonización con el art. 93 de la CN, referente en que los DD. HH prevalece en el orden interno, así el art. 26 del protocolo facultativo aduce que todas las personas nacen iguales ante la ley y el derecho sin discriminación alguna, por ello en que desde la jurisprudencia recientemente haya reconocido un tratamiento igual para la parejas heterosexuales y homosexuales.

Por último entra a considerar que en el artículo 48 y 49 (he aquí el quid del asunto) donde expresa que la pensión de sobrevivientes corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en principios constitucionales entre ellos el de solidaridad, reciprocidad y universalidad. Por tanto corresponde a la necesidad misma de mantener para su beneficiario, el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida el pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar a una evidente desprotección y posiblemente la miseria, que por tanto en orden de prelación las personas más cercanas y que mas dependían del occiso y compartían con su vida reciban una sustitución para satisfacer necesidades. Ahora bien la corte ha manifestado que se trata de un derecho de contenido prestacional, que este adquiere el carácter fundamental, que involucra además en circunstancias de debilidad manifiesta, y tal como sucede con los hijos inválidos, niños personas de tercera edad, discapacitados, (en este caso incluiría parejas del mismo sexo)
Esta corporación ha considerado, que la potestad de configuración del legislador debe someterse, entre otras, a un catálogo de reglas generales como son:

Primero (1) el reconocimiento de la seguridad social como un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y, a su vez,

Segundo (2) como un servicio público obligatorio cuya dirección, control y manejo se encuentra a cargo del Estado. Adicionalmente,

Tercero (3) se admite la posibilidad de autorizar su prestación no sólo por entidades públicas sino también por particulares33; y

Cuarto (4) el sometimiento del conjunto del sistema a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

A los que el Acto legislativo 01 de 2005 añadió en materia de pensiones el principio de sostenibilidad financiera (C.P. art. 48)
En relación como último punto, cabe recordar que según el principio de universalidad, la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, etc. En este sentido la Corporación ha hecho énfasis en que la universalidad implica que toda persona tiene que estar cobijada por el sistema de seguridad social y que no es posible constitucionalmente que los textos legales excluyan grupos de personas, pues ello implica una vulneración al principio de universalidad

RESOLUCION DEL PRIMER (1) PROBLEMA JURÍDICO

En suma se puede aseverar del primer problema jurídico que la falta de claridad que ha tenido el legislador ha conducido a implementar una situación contraria a los valores del estado social de derecho, los principios de reconocimiento y respeto a la dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad , por tanto la protección otorgada a los compañeros permanentes y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales deben ser ampliadas de la misma forma a los compañeros y compañeras del mismo sexo, por cuanto no existe un argumento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y libertad de opción sexual tengan.

Por tanto la Corte ha considerado que el examen de medidas legislativas como las dispuestas por las expresiones demandadas se debe llevar a cabo mediante un control riguroso de constitucionalidad, cuando la norma impugnada.

Primero (1): incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1° del artículo 13 Superior;

Segundo (2): afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección constitucional;

Tercero (3) desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, y

Cuarto (4) incorpora -sin causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población; en estos casos se debe verificar que la medida legislativa sea adecuada y conducente para realizar un fin constitucional y que además sea proporcional, esto es, que el logro del objetivo perseguido por el legislador no puede llegar al extremo de sacrificar principios o derechos que constitucionalmente se consideran de mayor entidad en defensa del Estado Social de Estado .

Además de todo esto la corte indico que el legislador goza de toda libertad para configurar la libertad social, en segundo lugar, no desemboca un equilibrio económico por lo que se está introduciendo una variante al orden de prelación para el caso de sustitución pensional, por lo que pertenecerá esta al grupo familiar establecido como orden de prelación, no pueden resultar abolida los derechos con protección a este por intereses subalternos, como la defensa de la libertad de configuración legislativa (tan solo para excluir a una comunidad discriminada como lo es la homosexual), por tanto todo esto representa un déficit de protección al sistema de seguridad social en pensiones que afecta los derechos fundamentales de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición de su voluntad de formar pareja. En efecto se reconoce la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo.


RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO (2) PROBLEMA JURIDICO.

En segundo y último problema jurídico, se asevera que en el ordenamiento jurídico nacional se reconoce la pensión a los regímenes que conocemos al régimen solidario de prima media con prestación definida y al RAIS siempre que se empleen los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 modificadas por el artículo 13 de la ley 793 de 2003
Por lo tanto de ahora en adelante deberán las parejas del mismo sexo acreditar tan condición ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente que permita predicar la existencia de tal relación (económica y afectiva).

La condición de compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico".

En efecto, para acceder a la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo deben acreditar dicha condición en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.


RESUELVE:


Primero (1): Declarar EXEQUIBLES las expresiones "la compañera o compañero permanente"; "la compañera o compañero permanente"; "la compañera permanente"; "compañero o compañera permanente"; "una compañera o compañero permanente"; "la compañera o compañero permanente"; "compañero o compañera permanente", contenidas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y las expresiones "el cónyuge o la compañera o compañero permanente"; "la compañera o compañero permanente"; "un compañero o compañera permanente"; "una compañera o compañero permanente"; "la compañera o compañero permanente"; "compañero o compañera permanente" y "compañero o compañera permanente", contenidas en el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.

Segundo (2): Respecto del artículo 1º. de la Ley 54 de 1990, estarse a lo resuelto en la Sentencia C-075 de 2007, que declaró la EXEQUIBILIDAD de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales.

Tercero (3): En cuanto a las expresiones demandadas del artículo 163 de la ley 100 de 1993, estarse a lo resuelto en la sentencia C-811 de 2007, que declaró EXEQUIBLE el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo.



SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL DE JAIME ARAUJO RENTERIA.


Por cuanto al mismo concepto de la sentencia pasada explicada el mismo magistrado expone sus mis ideas sobre el concepto de conceder una vez por todas, a las parejas del mismo sexo, la totalidad de derechos constitucionales reconocidos por la constitucional a la familia e incluir a la personas del mismo sexo. Pues sigue expresando que el termino civil y patrimonial es muy restringido y que también se deben abarcar al matrimonio, adopción, sucesión, custodia de hijos. Etc...



COMENTARIOS A LA SENTENCIAS ANTERIORMENTE ESTUDIADAS ELABORADO POR EL SUSCRITO O AUTOR DEL ESCRITO. [Mfdp]



En este sentido hemos visto de cómo se han tomado remedios judiciales para evitar la discriminación de este grupo marginado. Por lo tanto desde la sentencia C-336 de 2008 la Corte ha creado una sub-regla por lo cual se han llenado diversos sentidos de interpretación, por lo que ha expresar que deben de cumplir con los mismos requisitos las parejas homosexuales con las heterosexuales ha sido una tarea imperiosa y de gran importancia lo que implica tener la misma igualdad.

El problema radica a mi juicio cuando la corte expresa en su parte resolutiva que la parejas del mismo sexo deben seguir por la misma condición que es la que está acreditada por los términos señalada en sentencia C-521 de 2007 para parejas heterosexuales, porque estos son requisitos para compañeros permanente en situación de salud para la cobertura del otro y otra cuestión sería el tema pensional, pues no podrían tener los mismo requisitos, por lo que la condición deberá ser probada mediante declaración ante notario, Y DEBEN DE ACUDIR QUIENES CONFORMAN LA PAREJA, es casi imposible sostener esto sabiendo que para se configure la pensión de supérstite uno de los compañeros debe estar fallecido y como daría este otro el consentimiento.

En eso es lo que ha surgido la mala interpretación del fallo por la Corte Constitucional de la C-336 de 2008 ha habido disparidad de cómo en los fondos privados y (RAIS), y del el ISS (Régimen de prima media definida), hayan venido interpretándolo de distinta forma.

Siguiéndonos de COLOMBIA DIVERSA, en la cual interpuso un derecho de petición a las entidades con el fin de saber cuáles son los requisitos que piden para personas de diferente y del mismo sexo. (Presentada el 9 de mayo de 2009).

BBVA horizonte pensiones y cesantías SA: , expresa que son requisitos para la pensión de sobrevivencia los exigidos por la ley 100 de 1993 y las que modifiquen a este.

Protección S.A: explica que se debe de tener en cuenta lo conforme a la sentencia C-336 de 2008 y los exigidos por el art. 12 y 13 de la ley 797 de 2003 (deben de probarlo mediante declaración ante notario (los dos) expresando la voluntad de confirmar una familia tal y como lo dispone la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.

Skandia asevera que los requisitos serán analizados según lo indicado en la sentencia.

Porvenir: expresa lo mismo que las dos anteriores.

En cambio el ISS si respondió conformemente, al expresar que deberá tenerse especial consideración de la declaración notarial que se haga por parte de los integrantes de la pareja, que gozaran de buena fe y juramento sobre la verdad, el cual el operador administrativo no podrá exigir en forma simultánea por los dos miembros de la pareja, por hallarse en imposibilidad jurídica de hacerlo, por el acaecimiento de la muerte de uno de ellos.

De lo anterior se observa que los fondos privados se acogen a una interpretación restrictiva de la sentencia C-336 de 2008 en el entendido de que la única forma a través de la cual un miembro de pareja permanente del mismo sexo puede acceder a la pensión de sobrevivientes es a través de una declaración ante notario de ambos miembros de la pareja, tal y como se establece en la sentencia C-521 de 2007.

Por otro lado, la respuesta emitida por el Seguro Social adopta la tesis de la Corte Constitucional en el auto que resuelve la solicitud de aclaración según la cual en la sentencia C-521 de 2007 “no se encuentra expresamente establecido que los integrantes de la pareja están obligados a concurrir simultáneamente ante notario” . Esto implicaría, que en el régimen de prima media además de la acreditación ante notario, las parejas del mismo sexo podrían probar su condición mediante otros mecanismos previstos legalmente para las parejas heterosexuales, mientras que en el régimen de ahorro individual, NO.

De acuerdo con lo expuesto, se evidencia que en la práctica existen mecanismos y respuestas disímiles frente a un mismo derecho por parte de los regímenes pensiónales, lo cual vulnera el derecho a la igualdad reconocido en la sentencia C-336 de 2008 donde se estableció que cualquier persona independientemente de su orientación sexual y del régimen al cual estén afiliados tiene derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes.

En este sentido resulta violatorio del derecho fundamental a la igualdad que las parejas del mismo sexo cuenten con mecanismos de prueba distintos dependiendo de su afiliación a un fondo público y privado.

En síntesis exigir la declaración simultanea de los dos miembros que conforman la pareja permanente del mismo género, haría que la garantía a la pensión de sobrevivencia se convirtiera en un derecho imposible consecución a la vez se constituye una exigencia que no fue establecida por la Corte Constitucional.

Sin duda los requisitos exigidos por la sentencia C- 336 de 2008 para acceder a la pensión de sobreviviente han generado equívocos y sentencias contradictorias entre los diferentes jueces de tutela.

Así, en algunos casos, los jueces han decidido negar la pensión por el hecho de que el peticionario no acreditó conjuntamente la calidad de compañero permanente y la unión marital de hecho o porque, según estos jueces, la sentencias de inconstitucionalidad tiene efectos solamente hacia el futuro, y el compañero murió antes de emitirse dicha sentencia

Ahora bien, la interpretación de la Corte Constitucional en cuanto a la implementación de la sentencia C-336 de 2008 se ve reflejada en la sentencia T-1241 de 2008, en la que se pronunció sobre el derecho de los compañeros permanentes del mismo sexo a ser beneficiarios de la pensión de sobreviviente.

En esta oportunidad, la Corte estudió el caso de una persona que había convivido por más de treinta años con un Sargento Primero a quien la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le había reconocido una asignación de retiro desde 1973.

El Sargento Primero murió en 1999, por lo que su compañero procedió a reclamar la sustitución de la pensión, la cual fue negada porque según la entidad, ni la Constitución Política ni la ley le reconocían al compañero permanente del mismo sexo la calidad de beneficiario de la sustitución pensional.

Años más tarde, el actor interpuso acción de tutela, afirmando que se habían producido modificaciones legislativas (específicamente, se refiere a la expedición de la ley 979 de 2005) que ordenaban que a los compañeros permanentes del mismo sexo se les reconociera el derecho de ser beneficiarios de la sustitución pensional. Así, la Corte tuvo que decidir si el peticionario reunía los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente.

A pesar de que la sentencia no concedió el amparo solicitado en razón a que no se acreditó debidamente la calidad de compañero permanente como requisito indispensable para acceder a la pensión de sobreviviente, pues el accionante solo adujo durante el proceso una manifestación informal de la existencia de la unión, la Corte precisó cuál debía ser el estándar de prueba de la convivencia de los compañeros permanentes del mismo sexo. Sobre este punto estableció que “para acreditar el vínculo debe existir, cuando menos, una declaración juramentada ante notario ya que la sola manifestación informal de uno de los miembros de la presunta pareja no tiene el poder de acreditar la voluntad de conformar un lazo de manera permanente” .

De la misma manera, la Corte resaltó la importancia de que a las parejas homosexuales se les apliquen, los mismos requisitos exigidos a los integrantes de las parejas heterosexuales, para acceder a las pensiones, lo cual según la Corte es la regla general y obligatoria que ha establecido la jurisprudencia desde la sentencia C-075 de 2007.

La Corte no se pronunció en ningún momento sobre el supuesto deber que tienen las parejas del mismo sexo de acudir conjuntamente ante el notario sino que solo expresó el deber de allegar al proceso una declaración juramentada (no informal), ante notario que puede ser, según esta interpretación, unilateral, es decir realizada por el compañero que está vivo, como sucede en el caso de los compañeros permanentes heterosexuales.

Si la Corte llegara a aceptar la tesis de que las parejas del mismo sexo deben acudir conjuntamente ante notario desconocería su propio precedente en la materia.

En la corte en ningún momento tampoco hablo sobre la irretroactividad de la sentencias, no dijo que por haber muerto el compañero del peticionario en 1999, mucho tiempo antes de la sentencia C 336 de 2008, éste no tuviera derecho a la pensión de sobreviviente. Por el contario la Corte ordenó ajustar todos sus procedimientos internos a los fundamentos jurídicos establecidos en la sentencia C-336 de 2008, permitiendo dentro del régimen prestacional de la fuerza pública el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente al compañero o compañera permanente de las parejas homosexuales.

Resulta importante analizar desde qué momento tiene aplicación la sentencia C-366 de 2008 y la importancia de aclarar este punto para evitar futuras discriminaciones. La Corte Constitucional, ha considerado que por regla general, los efectos de las sentencia de inconstitucionalidad tienen efectos ex nunc, o hacia el futuro, por garantizar la seguridad jurídica

Sin embargo la misma Corporación ha señalado que en ciertas oportunidades existen razones de orden constitucional que constituyen una excepción a la regla general y que permiten que las sentencias de inconstitucionalidad tengan efectos ex tunc, o hacia el pasado, cuando se afecten derechos de orden constitucional. Así lo ha señalado en sentencia C-037 de 1996

“Los efectos concretos de la sentencia de Inexequibilidad dependerán entonces de una ponderación, frente al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la supremacía de la Constitución -que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc, esto es retroactivos- y el respeto a la seguridad jurídica -que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es únicamente hacia el futuro”

Es importante que estas decisiones sean comunicadas al Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia Financiera, al Defensor del Pueblo para que, dentro de la órbita de sus competencias, hagan seguimiento del cumplimiento de las sentencias proferidas por la Corte.

Esta es una de las aplicaciones que resuelve la sentencia T-051 de 2010, que resuelve tres acciones de tutela sobre un mismo asunto, donde se solicita protección derecho a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, derecho a la intimidad, y buen nombre de tres ciudadanos que le fueron negados el reconocimiento a tal pago de pensión de sobrevivientes, por no cumplir con los requisitos en materia aprobatoria que había establecido en sentencia C-336 de 2008, en donde se expresa en igual condición el derecho de este pensión igual que a la pareja heterosexuales.

Por lo que la Corte aduce que no es requisito la declaración firmada ante notario por el causante y el solicitante, y reitera que la sentencia C-527 de 2007, fue pensada solo para la salud, y no se puede aplicar a la pensión de sobrevivientes , los supuestos de hechos son distintos y la interpretación restrictiva desconoce por competo el art. 13 de la CN, que la personas deberán ser tratadas de igual forma, en esta sentencia la corte es clara y busca disminuir los perjuicios y discriminaciones que son sometidas las personas por su opción sexual y el que lo haga incurrirá en prevaricato, los que exigen más requisitos de los previstos.

En esta sentencia donde el magistrado ponente es Mauricio Gonzales Cuervo y los demandantes son reservados. Alegan la pensión de sobrevivientes a la no discriminación en relaciones familiares.

La vulneración del derecho de las parejas homosexuales a acceder al reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes en igualdad de condiciones que los compañeros permanentes heterosexuales, en particular el fallo estudió en definitiva en que las administradoras de los fondos de pensiones supediten la pensión a que la pareja haya declarado ante su notario su voluntad de confirmar una relación permanente y singular

En Suma, este caso la corte aclaro que la sentencias tratan supuesto de hecho distintos a la T-521 de 2007 no puede aplicarse en materia pensional por que se refiere al plan obligatorio de salud en calidad de beneficiario, y además es común que uno de los compañeros permanentes muera sin que la pareja haya acudido ante notario a acreditar la unión, por lo que se trata de una carga probatoria imposible de cumplir, que parte además de una interpretación restrictiva de los jueces y de las administradores de pensiones, lo ideal sería examinar también los demás tipos de prueba para demostrar el vinculo , por lo tanto se deben acatar las pautas de la sentencia sin exigir requisitos adicionales, de lo contrario incurrirá prevaricato por acción, precisamente por desconocimiento al precedente jurisprudencial

La Sentencia T-051 del 2010 alerta sobre los continuos obstáculos administrativos y jurídicos que enfrentan las parejas homosexuales al solicitar el reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes (¨y que esta viene a corregir¨).

Estas son las trabas administrativas y jurídicas que más dificultan la garantía efectiva de los derechos pensionales de las parejas del mismo sexo:


Obstáculos administrativos:

- Apertura de investigaciones no previstas en la ley, para recaudar pruebas no exigibles jurídicamente.

- Ratificación de la solicitud de pensión bajo juramento.

- Agotamiento del juicio sucesorio y de la liquidación de la sociedad conyugal.

- Exigencia de la declaración de la unión marital de hecho ante notario, por parte del causante y del solicitante.

- Agotamiento del proceso ordinario de unión marital de hecho ante la jurisdicción de familia.

- Inaplicación de normas por motivos religiosos o morales. (Objeción de conciencia)


Obstáculos jurídicos:

- Empleo de normas inaplicables.

- Exigencia de requisitos o trámites improcedentes.

- Interpretación contraria a la Constitución.

- Aplicación de procedimiento diferente y diferenciador.

- Inaplicación del precedente jurisprudencial y del bloque de constitucionalidad.


VER: Hombre beneficiado por la pensión de sobrevivientes en parejas del mismo sexo en Colombia (video), [Colombia Diversa]: http://www.youtube.com/watch?v=ou5eNcLDHkM


Gracias por su atención.